作者：陈群武  广东广信君达律师事务所律师

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为。现行刑法确定了走私普通货物、物品罪“二元化”刑罚处罚和非涉税类走私犯罪“一元化”刑罚处罚制度。按照法律规定，单位犯走私普通货物、物品罪，对单位判处罚金，对其中直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高刑期为15年有期徒刑；个人犯走私普通货物、物品罪的，最高刑期为无期徒刑，并处罚金或没收财产。对于非涉税类走私犯罪而言则是适用“一元化”处罚原则，即单位犯非涉税类走私犯罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的处罚标准规定处罚。因此，在走私普通货物、物品案中是否成立单位走私犯罪往往成为控辩双方争议的焦点。

本文结合单位走私犯罪的历史渊源、现行法律规定、代表性案例，对司法实践中认定单位走私犯罪的争议点进行简单阐述。

一、走私犯罪中有关单位犯罪规定的历史渊源

1979年《刑法》没有有关单位犯罪的规定。伴随着上世纪80年代经济的高速发展和走私的泛滥，1987年《海关法》（已被修订）第47条第4款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得”。该款规定即为我国有关单位犯罪的首次明确规定。1988年《全国人大常委会关于惩治走私罪的补充规定》（已失效，下称《走私罪补充规定》）更是明确了单位、个人犯走私罪的定罪处罚标准。现行《刑法》及有关司法解释吸收了《海关法》、《走私罪补充规定》有关单位走私犯罪的规定和刑罚处罚制度，并一直延续至今。

二、单位走私犯罪的法律规定

我国现行法律体系通过刑法典、立法解释、司法解释、会议纪要、请示批复等多种形式对如何认定单位走私犯罪、具体刑罚适用等作了明确规定，其中既有普遍适用所有犯罪的刑法规范，也有专门针对走私犯罪的司法解释，当然对于其它犯罪也具有一定参考性意义。

1、《刑法》对单位犯罪的规定

现行《刑法》第30、31条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。这是我国有关单位犯罪的刑法规范，明确了单位犯罪的处罚原则：一是法律有规定单位犯罪的，才对单位处罚；二是单位犯罪实行双罚制，对单位判处罚金，对自然人判处刑罚。

2、立法解释对单位犯罪的规定

现行《刑法》实施后，司法实践中出现很多公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施的犯罪，但法律并未规定追究单位的刑事责任，虽然刑法对此已有规定，但尚不明确实务中存在争议。

2014年4月24日第十二届全国人大常委会第八次会议通过立法解释对此予以明确：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

3、司法解释对单位犯罪的规定

（1）1999年6月25日，最高人民法院发布《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号，下称《单位犯罪解释》）。《单位犯罪解释》明确了单位犯罪主体的范围以及构成单位犯罪的阻却事由。其中第1条明确，单位犯罪中的“单位”包括国有、集体所有的公司、企业事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不构成单位犯罪。第3条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不成立单位犯罪，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

（2）2002年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号，下称《走私意见》），对单位走私犯罪中诉讼代表人的确认、构成要件、单位主体发生变动等特殊情形下刑事责任的追究都作了明确的规定。

对于诉讼代表人问题，《走私意见》规定，单位走私犯罪案件的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人。上述人员已作为被告人被追诉或无法参与刑事诉讼的，人民检察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。

对于单位走私犯罪的构成要件方面，《走私意见》明确具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

对于以实施犯罪为主要活动的认定，《走私意见》明确，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。

对于如何认定直接责任人员，《走私意见》明确，受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。

对于单位走私犯罪后发生分立、合并、注销、破产等特殊情况下，如何追究刑事责任的问题，《走私意见》明确，单位走私犯罪后，单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的，只要承受该单位权利义务的单位存在，应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后，原单位名称发生更改的，仍以原单位（名称）作为被告单位。承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。

《走私意见》还对单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首作了原则性规定。

4、相关会议纪要对单位犯罪的规定

2001年1月21日，最高人民法院发布《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号,下称《金融会议纪要》），也对单位犯罪问题作了规定。

对于单位犯罪的构成要件方面，《金融会议纪要》规定，单位犯罪是以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。并首次明确单位的分支机构或者内设机构、部门只要符合单位犯罪的构成要件也可以成为单位犯罪的主体。

对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，《金融会议纪要》明确，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人；其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

对于公诉机关未作为单位犯罪起诉的案件，《金融会议纪要》规定，对于应当认定为单位犯罪的，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。

5、最高人民法院有关批复、答复对单位犯罪的规定

（1）最高人民法院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》（法研〔2003〕153号，下称《153号答复》）明确，符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。

三、司法实践中单位走私犯罪是如何认定的

虽然刑法、司法解释等法律规范对如何认定单位走私犯罪作了很多规定，但司法实践中遇到的情形无疑更为复杂，很多具体情节的认定具有主观性。比如，“个人为进行违法犯罪活动而设立单位”的认定往往依赖于言词证据；单位成立后以“犯罪为主要活动”的认定缺乏量化标准等。下面选取有代表性案例予以说明。

1、境外公司符合单位犯罪构成要件的，可以成为单位走私犯罪的主体

走私犯罪相较于其它犯罪而言，其一大特点是在整个走私链条中会更多地涉及境外公司。按照《153号答复》精神，境外公司可以成为单位走私犯罪的主体，对其依法追究刑事责任。对于走私普通货物、物品罪而言，在成立单位犯罪时，仅需对单位判处罚金，对其中直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处自由刑。该罪最大的社会危害性在于走私导致国家税款的流失，司法机关通过对被告单位或被告人施以罚金刑来弥补国家税款的损失。由于境外单位主要财产在境外的特殊性，罚金刑是否执行到位依赖于其自觉性。一旦认定境外单位构成单位走私普通货物、物品罪，可能存在罚金执行不到位的情况，这也是司法实践中境外单位很少成立单位走私犯罪的原因。相反，对于非涉税类走私犯罪，由于对境外单位和其中直接负责的主管人员和其他直接责任人员均可以判处罚金，就不存在上述问题。

在陆某、张某走私国家禁止进出口的货物案中(2016粤06刑初字43号)，审理法院认为，在案证据可以证实深圳B公司、广州A公司、香港S公司是同一经济实体，深圳B公司和广州A公司的费用支出均由香港S公司负责，对外采购也是以香港S公司的名义，货物走私入境主要由香港S公司负责联系，国内公司销售收入最终也流向香港S公司。综上，本案应当认定为单位犯罪。

在陈某、庄某走私普通货物案中(2016粤刑终1050号)，审理法院认为，虽然庄某注册有香港某公司，但其在侦查阶段明确供述该公司仅为方便其在走私过程中帮客户在香港提货而注册成立，该供述与陈某的供述相互印证。即该公司系庄某为进行走私犯罪活动而设立，且设立后以实施走私犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。

2、“个人为进行违法犯罪活动而设立单位”的理解

《单位犯罪解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处”。对于哪些情形属于“个人为进行违法犯罪活动而设立单位”理解上有分歧，实践中更多地依赖于被告人供述、证人证言等言辞证据，再结合单位设立时间长短、有无固定办公地点、员工等客观情况来综合判断。

在汪某、张某走私普通货物案中(2016粤刑终844号)，审理法院认为，上诉人供述、证人证言相互印证证实，在相关公司设立后不到一年内便着手实施走私柴油8次，实质是个人为进行违法犯罪活动而设立公司且公司设立后又以实施走私犯罪为主要活动，依法不依单位犯罪论处。

在胡某走私普通货物案中(2017鄂刑终16号)，审理法院认为，上诉人胡某和黄某为走私二手纺纱机，由胡某和黄某的妻子陈某合资成立了荆州德某公司，该公司没有固定厂房和员工，且公司成立后主营业务是走私二手纺纱机，上述事实有胡某的供述和证人李某的书面证词等证据予以证实。根据相关司法解释的规定，不以单位犯罪论处。

3、单位成立后，以“实施犯罪为主要活动”的理解

《单位犯罪解释》第2条规定：“单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。但对于何为“以实施犯罪为主要活动”的认定较为困难和主观。结合近几年法院判例，司法实践中一般会结合单位一定时期内资金收入比例、是否有缴纳税款、走私数量占进口数量比例等综合判断。

在蒙某、石某等人走私普通货物案中(2016桂刑终430号)，审理法院认为，证人证言和被告人供述可以相互印证证实深圳市濠某公司成立后，虽有以公司名称设立对公账户，但该账户基本没有钱款来往，公司财务是用以王某4等人名义开设的私人账户，其中钱款主要是ＸＸ鹏等人转入的走私保证金、走私活动的流转资金，公司运营中收取的正当物流费用所占比例极少，资金流量异常，与公司的正常业务不符。综上，公司成立之后以走私电子产品为主要活动，依法不成立单位犯罪。

在郑某走私普通货物案中(2017粤刑终601号)，审理法院认为，深圳某信公司经营涉案美容针的款项是汇入林某的个人账户，且公司的纳税记录从2012年到2016年税额都很少，并且没有缴纳营业税和企业所得税，可认定这表明公司成立后，以犯罪为主业，走私的获利亦归属个人，不构成单位犯罪。

在东莞某表业有限公司等走私普通货物案中(2017)粤19刑初148号），审理法院认为，金某公司成立后，走私的数量占该公司进口数量的比例超过85%，显而易见，该公司成立后以实施犯罪为主要活动，依法应认定为个人犯罪。

4、在是否成立单位犯罪的事实不能查清时，按照“存疑有利于被告人”的原则，以单位犯罪处理

在是否成立单位犯罪有争议的案件，被告人一方可以提供单位工商登记资料、股东会议记录、公账资金流水、缴税凭证等证据材料用于证明案件属于单位走私性质。但公诉机关对刑事案件承担举证责任，一旦相关事实不能查清，应对被告人作有利认定，依法认定为单位犯罪。

在关某走私废物案中(2016苏12刑初23号)，审理法院认为，公诉机关未提供时某公司、安某公司、宝某公司的单位登记资料、经营资料等证据，现有证据不足以认定被告人系自然人犯罪，故应对被告人关某以单位犯罪中的直接责任人定罪处罚。

5、用个人账户收取走私费用，造成个人财产与公司财产混同，极有可能被认定为个人犯罪

在很多走私案件中，中小型公司出于避税、现金流方便管理等原因，用个人账户作为主要的营收账户，甚至个人账户和公司公账之间对倒，这种情况容易造成个人财产和公司财产混同，因不具有独立的单位意志而被认定为个人犯罪。但如果仅仅用个人账户收取走私费用，其它方面完全符合单位走私犯罪的构成要件，还是有可能被认定为单位走私犯罪。

在金某、金某2走私普通货物案中 (2018鲁10刑初56号），审理法院认为，除了公司成立以来以走私化妆品为主要业务活动外，从违法所得去向看，涉案的相关费用均通过金某个人银行卡收支，个人财产与公司财产混同，不能体现单位的意志，属于犯罪所得归实施犯罪行为的个人使用或者占有，不能认定为单位犯罪。

在韩某、深圳市某进出口有限公司走私普通货物案中 (2019粤刑终9号)，审理法院认为，在案海关进口货物报关单、进口增值税专用缴款书、代理报关委托书、销售合同均证实以公司名义参与涉案走私行为。公司成立数月后才参与走私，同期还代理进口费列罗金莎巧克力等其他食品但未以低报价格方式走私进口，足以反映公司不是韩某为实施犯罪所设立，且公司设立后不是以实施违法犯罪为主要活动。虽韩某使用个人账户接收通和公司支付的代理报关相关费用，但仅凭此节不足以证明公司的收益归韩飞个人占有。综上，终审法院依法改判认定本案系单位犯罪。

来源:陈群武海关法律服务网