走私案件中在是否追诉“境外公司”单位走私犯罪刑事责任的问题上控辩双方往往分歧巨大。控方从诉讼便利的角度，对“境外公司”倾向于不予追诉。由于单位走私与个人走私犯罪定罪量刑标准存在巨大差异，辩方一般主张“境外公司”属于我国单位犯罪主体，符合单位走私犯罪构成要件时应对行为人以单位犯罪标准定罪处罚。

笔者认为，是否构成犯罪涉及到对被告单位、被告人的定罪量刑，即使存在某些诉讼上的困境，根据罪刑法定原则应以现行刑法规范为依据，按照证据、事实予以准确认定，而不能过多地考虑法外因素。本文结合刑法规范和公开案例，简要阐述追诉“境外公司”走私犯罪的诉讼困境和司法机关的追诉逻辑，供办案参考。

一、将“境外公司”认定为单位走私犯罪主体的法律依据

《刑法》第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这表明了我国刑法的属地管辖原则｡ 由于我国刑法将单位与自然人作为犯罪的主体,因此不管行为人是我国自然人或单位还是境外自然人或单位,只要在我国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用我国刑法｡ 基于上述刑法属地管辖原则，我国对于在我国境内犯罪的“境外公司”具有刑事管辖权。

最高人民法院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》（法研[2003]153号，下称《答复》）认为：“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位设立后在我国领域内以实施违法犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。

按照上述刑法、司法解释的规定，“境外公司”在我国领域内犯罪（包括行为或结果），符合我国单位犯罪的构成要件，应当依照我国刑法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。走私犯罪不仅具有链条长、环节多的特点，实施走私犯罪涉及预谋、筹集资金、境外采购、通关、后续销售等一系列行为，而且偷逃税款的犯罪结果必然发生在我国领域内。因此，根据刑法属地管辖原则，“境外公司”只要参与了对我国实施走私犯罪行为，我国对其就具有刑事管辖权。

二、《答复》精神如何理解

1、如何认定符合我国“法人资格条件”

根据前述《答复》精神，“境外公司”成立单位犯罪的前提是其符合“我国法人资格条件”。由于不同国家、地区有关公司设立、登记、法人资格条件的规范不尽相同，以我国公司法的相关规范去衡量“境外公司”是否符合法人资格条件难以操作。司法实践中，对于“境外公司”依其国内法设立，有独立财产，能独立承担法律责任的，一般均可以被认定为符合“我国法人资格条件”。

2、如何理解“在我国领域内实施危害社会的行为”

司法实践中，对于“境外公司”在我国领域内设置办事点或其委派的工作人员在我国领域内实施被认定为“在我国领域内实施危害社会的行为”没有争议。但对于“境外公司”仅在境外共谋，未参与我国领域内犯罪的实行行为的则有不同看法。具体到走私犯罪，“境外公司”即使参与的走私共谋、货物采购等行为均发生在境外，但走私犯罪偷逃税款的犯罪结果必然发生在我国领域内，对其也应理解为“在我国领域内实施危害社会的行为”。

三、追诉“境外公司”单位走私犯罪刑事责任的诉讼困境

1、确定“境外公司”的诉讼代表人存在困难

《刑事诉讼法解释》第336条第1规定：“被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人；法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外”。

在“境外公司”被追究刑事责任确定为被告单位后，由于其国内负责人或其他工作人员通常会作为犯罪嫌疑人（被告人）到案，而“境外公司”一般在国内又无其他人员或者不愿意作为诉讼代表人。司法机关面临即使将“境外公司”作为单位犯罪的主体追诉，面临无诉讼代表人代表其应诉的窘境。

2、对“境外公司”执行刑罚存在困难

《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。

按照我国刑法对单位犯罪的双罚制规定，“境外公司”被判构成犯罪，其承担刑罚的方式只能是罚金刑。“境外公司”一般在境内没有可供执行的财产，判决生效后将面临执行难的问题。

3、“境外公司”成为单位犯罪主体存在证明困难 

一般情况下，“境外公司”的负责人不在国内，到案的为其国内负责人或国内其他工作人员。“境外公司”负责人不到案，意味着没有代表人到案供述“境外公司”相关犯罪事实，如果直接将其定罪是否属于缺席审判？司法实践中还普遍存在境外证据是否采集、举证责任在控辩双方之间如何分配等问题。

比如，在陈某某走私普通货物案中（福建省高院公开案例），二审法院认为，上诉人辩称系台湾富隆公司单位走私，但其不能提供富隆公司以单位名义实施走私的证据，又无法提供相关书证及其他证据证明其所述内容，故其诉辩与事实不符，理由不能成立，不予采纳。上述案例中，二审法院将证明系“境外公司”的单位犯罪的举证责任分配给辩方。

四、司法实践中判罚案例

基于上述在追诉“境外公司”单位走私犯罪诉讼中存在的困境，司法实践中将“境外公司”认定为单位走私犯罪主体的案例很少。在少数公开案例中，公诉机关通常也不将“境外公司”作为追诉对象，而是直接追诉“境外公司”国内负责人或其他工作人员的刑事责任,按照单位走私犯罪的规定对相关人员定罪处罚。比如(2016)粤06刑初字43号、(2020)苏05刑初1号、(2015)粤高法刑二终字第193号案。

(2016)粤06刑初字43号案中，公诉机关未指控“境外公司”单位犯罪。审理法院认为：“香港S公司、香港E公司、广州A公司无视国家法律，逃避海关监管，采取绕关的方式走私来自境外疫区的动物产品，情节严重，被告人陆某、张某作为广州A公司直接负责的主管人员，被告人叶某甲、康某甲、王某甲作为公司销售主要负责人，是直接责任人员，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但未依法认定本案为单位犯罪，应予纠正”。

(2020)苏05刑初1号案中，公诉机关仅指控国内公司单位犯罪，未指控“境外公司”单位犯罪。审理法院认为：“被告人李某、王某分别是“境外公司”和被告单位颐华公司走私普通货物犯罪直接负责的主管人员，构成走私普通货物罪，以单位走私犯罪的定罪量刑标准对被告人判处刑罚”。

(2015)粤高法刑二终字第193号案为二审抗诉案件。一审法院判定“境外公司”构成单位走私犯罪。公诉机关认为，被告人陈某安在香港注册的安泰源公司，不符合我国法人资格条件，应当认定为陈某安个人走私犯罪，认为原审判决对相关被告人的事实认定有误，量刑明显不当，并在法定期限内提出抗诉。二审法院认为：“根据最高人民法院相关答复意见精神，境外公司、企业、事业单位可以成为我国单位犯罪的主体。一审法院根据查明的安泰源公司系合法成立的香港公司、涉案走私货物系安泰源公司的货物、相关收益已进入安泰源公司账户等事实，认为认定是否单位犯罪主要在于是否以单位的名义实施犯罪、犯罪收益是否归单位所有，且该单位并非为犯罪成立或成立后以犯罪为主业，香港的公司登记制度与大陆有所区别，不能以安泰源公司系陈某安一人在香港注册设立的公司为由否认单位犯罪的存在，认定安泰源公司委托龙泰安公司将其采购的冻品走私入境，对上诉人陈某安作为安泰源公司单位犯罪直接负责的主管人员进行处罚。一审法院该认定意见并无不当，应予以支持”。

实践中也有直接将“境外公司”作为被告单位判处刑罚的案例。(2016)苏05刑初15号案中，公诉机关指控香港圣玛实业有限公司犯走私普通货物罪。审理法院认定被告单位香港圣玛实业有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币1030万元。

来源:陈群武海关法律服务网