2021年3月生效的《刑法修正案（十一）》就“自洗钱”入罪、行为方式、“明知”要件和罚金刑等方面，对洗钱罪进行了重大修订。随着“自洗钱”入罪，走私犯罪本犯同时被控洗钱罪的案件数将极大增多。随着“自洗钱”案件激增，有关争议问题在司法实务中进一步放大，对相关问题的深入探讨已具有很强的现实意义。本文以“自洗钱”犯罪的认定为视角，结合笔者最近办理的一宗案件，对走私犯罪中伴随“自洗钱”行为做初步探析。

案例：2018年4月开始，张某开始从事国内化妆品批发生意。主要模式为：在香港采购化妆品，通过“水客”携带的方式走私入境。化妆品在境内销售后，张某利用李某的银行账号收取销售款，再通过地下钱庄将资金汇往香港用以再次采购化妆品。2021年3月至案发，张某用李某的银行账号收款2300余万元，期间还用销售款在某银行购买理财产品200万元。现张某被控走私普通货物罪和洗钱罪。

一、“自洗钱”入罪

我国1997年《刑法》就规定了洗钱罪，但上游犯罪仅限于毒品犯罪和黑社会性质组织犯罪。2006年《刑法修正案（六）》将上游犯罪扩充至现行的包含恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七大类犯罪，但仍不处罚“自洗钱”行为。

2018年，金融行动特别工作组（FATF）对我国进行第四轮反洗钱和反恐融资履约评估时，指出“自洗钱不能单独定罪”是中国反洗钱体系的重大缺陷之一。我国签署的联合国《禁毒公约》第1条、《打击跨国有组织犯罪公约》第6条以及《反腐败公约》第23条均规定“自洗钱”行为构成犯罪，并要求各缔约国在不违反本国法律制度基本原则的前提下将“自洗钱”行为规定为独立的犯罪。

基于国际反洗钱压力和国内打击洗钱犯罪的现实需要，2021年《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”行为纳入犯罪范畴。出于“自洗钱”入罪的立法考量，《刑法》第191条洗钱客观行为表现方面删除第1款第（2）项、第（3）项、第（4）项内容中“协助”，同时对第（3）项和第（4）项的内容进行了一定的修订，但依然采用原法条“列举+兜底”的表述方式。修改后，《刑法》第191条将洗钱客观行为具体表现为以下5种方式：（1）提供资金账户；（2）协助将财产转换为现金、金融票据；（3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移；（4）协助将资金汇往境外；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源。

具体到走私犯罪中，走私犯罪本犯为掩饰、隐瞒是走私犯罪所得的来源和性质，对走私犯罪所得进行各种“转换”、“转移”的，以期达到洗白“黑钱”的目的，则可能以洗钱罪被立案追诉。

二、洗钱罪的上游走私犯罪具体包括哪些罪名

洗钱罪是下游犯罪，上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七大类。

对于走私犯罪，经过我国的刑事立法发展，刑法分则第三章第二节规定了10个具体走私罪名，包括走私武器、弹药罪；走私核材料罪；走私假币罪；走私文物罪；走私贵重金属罪；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私国家禁止进出口的货物、物品罪；走私淫秽物品罪；走私废物罪；走私普通货物、物品罪。基于法益保护重点的不同，走私毒品罪和走私制毒物品罪虽然也属于走私类犯罪，但是在体系上归入在第六章第七节的毒品犯罪中。《刑法修正案（十一）》增设的“走私人类遗传资源材料罪”也属于走私类犯罪，在体系上则归入第六章第五节的危害公共卫生罪。

上述13个走私罪名都属于洗钱罪的上游罪名，即走私犯罪的本犯在实施上述走私犯罪中又有刑法规定的“自洗钱”行为的，同时又构成洗钱罪。

三、“自洗钱”都有哪些行为方式

如前所述，《刑法》第191条以“列举+兜底”的方式明确了5种具体的“洗钱”行为方式。具体包括“提供资金账户”、“将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”、“通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的”、“跨境转移资产的”、“其他掩饰、隐瞒方法”

其中值得注意的是，对于其中第（1）项“提供资金帐户的”洗钱行为方式只适用于“他洗钱”的情形，不适用于“自洗钱”，这也是目前理论界主流观点。主要理由在于：从文字理解角度，“提供”一词属于典型的帮助型术语，是典型的指向第三人称的表述，不包括主语的本体在内，由此排除“自己为自己提供”的文字内涵；如果将上游犯罪本犯也列入“提供资金账户”的主体，则“提供”一词就演绎为“使用”，这里的“提供资金账户”就会扩张为“使用资金账户”，这具有类推解释的倾向；在上游本犯“提供资金账户”的情形下，流入账户的资金与上游犯罪行为的关联性并未被切断，这与洗钱罪的掩饰、隐瞒之要件有所不符；从法律修订的历史沿革看，修法前洗钱罪仅包括“他洗钱”，而修法时对具有利他性的“协助”用语予以删除，而同样具有利他性的“提供资金账户的”规定并未作任何修订，说明立法者将“提供资金账户的”行为仅指向“他洗钱”行为的应有之意。

在上述案例中，张某使用李某的账户收取走私化妆品销售款，不属于刑法规定的4种具体“自洗钱”行为方式之一，客观上也不能达到切断流入账户的资金与上游犯罪行为的关联性以达到洗白“黑钱”的目的，以洗钱罪对其立案追诉难免牵强。

四、“自洗钱”入罪的追诉标准

2022年5月生效的《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第43条明确：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）提供资金帐户的；（二）（三）（四）……（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。” 

从上述规定看，洗钱案件中不存在数额标准的问题，司法实践中也不乏提供账户接收赃款几百元就以洗钱罪被定罪处罚的案例（2019）黔0111刑初42号）。但需注意的是，“自洗钱”犯罪作为下游犯罪，以上游走私犯罪的成立为前提，在上游走私行为不构成犯罪的情况下也就不存在“自洗钱”犯罪的问题。另外，下游犯罪的社会危害性低于上游犯罪。上游走私行为在构成犯罪的情况下，对下游“自洗钱”犯罪的处罚应低于上游走私犯罪。

五、走私犯罪中伴随“自洗钱”行为是否够罪的考量因素

既然刑法已经将“自洗钱”入罪，是否意味着走私犯罪的本犯只要实施了刑法规定的洗钱客观行为就构成洗钱犯罪呢？答案显然是否定的。

笔者认为，将走私犯罪本犯的“自洗钱”行为评价为洗钱犯罪，应重点考量下述三点因素。

一是坚持主客观相统一原则，准确认定“自洗钱”犯罪。《刑法》第191条规定的“为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”和“有下列行为之一”都是构成洗钱（包括“自洗钱”）犯罪的必要要件，缺一不可。上游走私犯罪行为人取得或控制犯罪所得后，再实施转账等处置犯罪所得及其收益的行为，并非都是洗钱，需重点考量行为人主观上是否具有掩饰、隐瞒来源和性质的故意。（详见“2022年11月3日，最高人民检察院发布惩治洗钱犯罪典型案例中冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”）

在上述笔者办理的案例中，张某如果仅仅出于资产保值增值的目的购买银行理财产品，主观上并非为掩饰、隐瞒上游走私犯罪所得，客观上由于其以自己名义购买也不能切断与上游走私犯罪的关联性，就不宜认定其为洗钱犯罪。

二是要从实质上理解洗钱犯罪，相关“自洗钱”行为是否具有“漂白”性质，切断了“黑钱”源自上游走私犯罪的来源和性质。通过细究《刑法》第191条关于洗钱犯罪的客观行为方式可以发现，刑法规范是聚焦在行为人通过金融机构积极地对“黑钱”进行“转换”、“转换”等动态的“漂白”行为，通过“漂白”切断了“黑钱”源自上游犯罪的来源和性质，使其呈现出“化学反应”。本质上是行为人对犯罪所得和收益的来源和性质进行“掩饰”、“隐瞒”，使得“黑钱”披上“合法”的外衣。

如果走私犯罪本犯仅仅对“黑钱”实施了诸如获取、持有等自然处置行为，这在性质上只是物理意义上的静态处置行为，并没有实行动态的“漂白”行为，不涉及资金来源和性质的变化，“黑钱”还处于上游走私犯罪实施后的“物理反应”的自然延伸状态，这符合传统赃物罪的特征，属于“不可罚的事后行为”。

笔者认为，上述案例中张某以自己名义购买理财产品的行为属于对走私犯罪所得静态持有，没有进行动态“漂白”行为，不宜贸然认定为洗钱犯罪。

三是应当严格遵循“禁止重复评价”原则。禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价即“禁止重复评价”是刑法评价中应当遵循的重要原则。具体而言，“自洗钱”行为中的比如指定他人账户收款、筹集资金汇往境外采购走私货物等行为如果已被评价为上游走私犯罪的构成事实时，就不能再将该行为作为下游“自洗钱”犯罪的事实予以再次评价。

在上述案例中，张某向境外汇款采购走私货物的行为，如果已被评价为走私犯罪的预备行为就不宜再次评价为洗钱犯罪。

六、走私犯罪中伴随“自洗钱”犯罪是择一重罪处罚还是数罪并罚

《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”入罪之后，走私犯罪中伴随的“自洗钱”行为是否够罪虽有争议，但尚属法律判断和法律适用问题。司法实践中更为急迫的是“自洗钱”构成犯罪的情况下和上游走私犯罪的竞合适用问题，即到底是数罪并罚还是应择一重罪处罚。对此，目前尚未有法律、法规、司法解释予以明确，最高司法机关的意见好像也并不一致。

2022年11月3日，最高人民检察院发布5件检察机关惩治洗钱犯罪典型案例，其中冯某才等人贩卖毒品、洗钱案属于“自洗钱”案件。检察机关认为，冯某才收取毒赃后将赃款转移至他人的资金账户，具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的故意，已构成洗钱罪，并以贩卖毒品罪、洗钱罪对冯某才提起公诉。法院开庭审理前，冯某才认罪认罚，签署认罪认罚具结书。审判阶段，审理法院以贩卖毒品罪和洗钱罪对冯某才数罪并罚。

2021年3月，为帮助各级人民法院正确理解和准确适用《刑法修正案（十一）》和《罪名补充规定（七）》，最高人民法院组织参与《刑法》修正、司法解释起草等工作的同志撰写了《<刑法修正案（十一>条文及配套<罪名补充规定（七）>理解与适用》（下称《刑修十一的理解和适用》）一书。在该书《修改洗钱罪》一章阐述：“根据修正后《刑法》第191条规定，“自洗钱”行为入罪，是对“自洗钱”单独评价定罪。“自洗钱”入刑后，与有关上游犯罪是实行数罪并罚，还是实行从一重罪处罚，需要进一步研究。从与其他犯罪相协调的角度来看，本书倾向于认为，一般应实行从一重罪处罚”。（详见第161-162页）

上述《刑修十一的理解和适用》虽然不是正式的法律渊源，但由最高人民法院副院长杨万明大法官担任主编，最高人民法院研究室副主任周加海担任副主编，撰稿人包括最高人民法院研究室刑事处法官等人，其出台的初衷也是“帮助各级人民法院正确理解和准确适用《刑法修正案（十一）》和《罪名补充规定（七）》”（详见第1页），其倾向性意见应该也是代表了最高人民法院的官方立场。

在“自洗钱”犯罪和上游走私犯罪出现竞合的情况下，笔者倾向于择一重罪处罚。首先，下游“自洗钱”行为和上游走私犯罪之间一般均具有牵连性，是上游走私的自然延伸。走私犯罪具有链条长的特性，包括筹集资金、境外采购、通关入境、境内销售等诸多环节，强行将整体行为分为几个部分评价，不符合常理和国民的一般认知。其次，将“自洗钱”行为作为从重情节择一重罪处罚更有利于罪责性相适应原则的体现。以走私货物价值500万元，按照综合税率20%计核偷逃税款100万的走私普通货物罪为例。行为人个人走私犯罪，起刑点大致在4年有期徒刑，如果单位走私犯罪，起刑点为3年有期徒刑，再结合从犯等情节，极有可能在3年以下有期徒刑量刑。但是，洗钱金额500万元极有可能被认定为情节严重，意味着作为下游犯罪的洗钱罪将在5年以上有期徒刑量刑。下游犯罪的量刑明显重于上游犯罪，有违刑法罪责刑相适应原则和民众朴素认知。将“自洗钱”行为作为走私普通货物罪的从重处罚情节择一重罪处罚，无疑更有利于两罪之间的协调。 

来源:陈群武海关法律服务网