非设关地走私冻品将仅定 走私国家禁止进出口的货物罪一罪

疫情三年，我国与境外通关受阻，各地海上非设关地走私冻品类案件猖獗。为严厉打击粤港澳海上跨境走私，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署、公安部、中国海警局联合制定《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》（署缉发〔2021〕141号，下称《指导意见》）。

《指导意见》规定：非设关地走私进口未取得国家检验检疫准入证书的冻品，应认定为国家禁止进口的货物，构成犯罪的，按走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。至此，司法实践中争议极大的非设关地走私冻品是否会因来源地不同而分别适用不同罪名、是否构成数罪等问题，以《指导意见》的形式明确下来。

《指导意见》颁布后，不仅一审尚未宣判的非设关地走私冻品案将均以走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚，对于尚未生效二审案件也将产生影响。以笔者办理的眭某等18人走私冻品案为例（2021粤03刑初83号），以眭某为首的冻品走私团伙走私疫区冻品1282吨，属于普通货物的非疫区冻品2100吨，经核定该部分冻品的偷逃税款为2633万元。一审法院以走私国家禁止进出口的货物罪判处眭某有期徒刑7年并处罚金30万元，以走私普通货物罪判处11年并处罚金2700万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑13年，并处罚金2730万元。案件上诉后恰逢上述指导意见出台，二审法院认为，按照《指导意见》的规定，原判认定的犯罪事实、定罪量刑均有所不当，并根据在案证据依法予以改判。二审法院最终仅以走私国家禁止进出口的货物罪一罪对眭某判处有期徒刑7年并处罚金30万元（2021粤刑终1139号）。因此，《指导意见》颁布后对非设关地走私冻品案的定罪量刑产生巨大影响。

在《指导意见》颁布之前，在办理非设关地走私冻品案中，办案机关一般会对冻品的来源地、重量、价值等进行鉴定。对于来自于疫区和原产地不详的，以走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚；来自于非疫区准入类的，以走私普通货物罪定罪处罚；既有来自于疫区冻品又有非疫区冻品的，以走私国家禁止进出口的货物罪和走私普通货物罪数罪并罚。基于上述判罚实践，走私相同数量的冻品，将仅仅因为走私对象来源地不同而构成不同的犯罪，甚至被数罪并罚，现实中极易出现判罚不公的个案。以上述笔者办理案件为例，如果眭某走私的3382吨冻品全部来源于越南等疫区，仅构成走私国家禁止进出口的货物罪一罪，一般也在5至8年有期徒刑之间量刑，而本案一审数罪并罚后被决定执行的刑期长达13年和2730万元高额罚金，差异不可谓不大。

上述判罚的法律依据是2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法（2002）139号，下称《意见》）。《意见》第六条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚”。具体到非设关地走私冻品案中，表现为行为人只要具有走私等概括故意，按照实际走私冻品来源地、属性不同而适用不同的罪名。这种机械作法极易导致判罚不公，法律社会效果欠佳，争议一直很大。

实务中一直存在两种不同观点。第一种观点认为，我国对进出口的动植物及其产品均需要进行检疫，非设关地走私吨冻品无论是否来源于疫区，均未经海关检验检疫，侵犯了我国对于海关对外贸易和检验检疫管理制度的法益，属于国家禁止进口的货物，应认定为走私国家禁止进出口的货物罪。第二种观点则认为，应当对来源地不同的冻品进行分类，以是否来源于疫区为标准鉴定是否属于禁止进口类，再分别适用走私普通货物罪和走私国家禁止进出口的货物罪。如（2019）粤刑终316号案中，审理法院认为：“根据相关法律及司法解释的规定，走私货物、物品构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。根据本案查明的事实，本案走私的冻品，既有来自境外疫区，也有来自境外非疫区。该部分来自境外疫区的冻品，属于国家禁止进出口的货物。另一部分来自境外非疫区的冻品，根据相关刑法、司法解释以及依法发布的禁止进口货物目录，并不属于刑法上的禁止进出口的货物。故认定被告人的行为分别构成走私国家禁止进口的货物罪和走私普通货物罪。”

上述《指导意见》认同了第一种观点，对实务中的争议作了明确回应，直接影响后续非设关地走私冻品案的定罪逻辑，在严厉打击跨境海上走私的大背景下也算是一个例外！