改革开放初期，我国开始从境外进口可作为原料的固体废物以填补自身资源缺口。作为制造业大国，这一举措对于改革开放初期的经济发展起到了重要的促进作用。但废物污染环境问题也日益突出。为打击废物走私，海关执法部门反复强化监管措施，连续开展专项治理行动，包括“绿篱2013”以及“蓝天行动”等，对于“以税换证”、“非法买卖进口固体废物许可证”等逃避海关监管的行为展开了严厉打击。

2020年底，海关总署等四部委联合发布了《关于全面禁止进口固体废物有关事项的公告》（2020年第53号），明确规定自2021年1月1日起，禁止以任何方式进口固体废物。虽然目前国家层面已全面禁止进口固体废物，但实际监管中仍面临一些新挑战。一些不法企业和个人受利益驱使，通过多种隐蔽方式走私，增加了执法打击难度。另外，存量走私废物案件基数庞大，也是缉私部门重点打击的领域。2021年，海关缉私部门共立案侦办废物走私犯罪案件110起，查证涉案废物4.2万吨。

本文以现行法律规定为依据，结合司法判例，以厘清废物走私中法律适用问题和案件办理中的争议焦点。

一、走私废物进口是刑事犯罪还是行政违法

实践中，我们经常听说一些废五金企业因为走私废物几百吨，企业负责人被判刑了，而一些企业进口的废物数量也达到几百吨，海关仅对其责令退运和罚款处罚。难道真的是海关执法不公？显然不是。

这里涉及到走私废物罪的构成要件问题。“走私”是一个法律术语，本身具有价值判断，含有“逃避海关监管”的主观故意。对于上述案例，客观表述其行为应为“违法进口”废物，但有的构成刑事犯罪要承担刑事责任，有的仅构成行政违法需给予罚款等行政处罚即可。

1、“违法进口”废物可构成刑事犯罪

“违法进口”废物，可构成走私废物罪。按照刑法和司法解释规定：“逃避海关监管，走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的；走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的；走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的；未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的”，应当认定为刑法规定的“情节严重”，依法追究走私废物罪的刑事责任。从上述司法解释可知，走私废物罪，主观上具有“逃避海关监管”的故意，客观上实施了“违法进口”的行为，数量上达到刑事追诉标准即可够罪。

“违法进口”废物，还可能构成擅自进口固体废物罪和非法处置进口的固体废物罪。擅自进口固体废物罪是指未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，并造成重大环境污染事故的行为，属于结果犯。非法处置进口的固体废物罪是指违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的的行为，属于危险犯。司法实践中，上述两罪已极少被适用，一方面说明擅自进口和非法处置固体废物的违法行为已经得到有效控制，从侧面也说明随着海关监管执法力度的加强，固体废物在走私入境的第一时间即被海关拦截，以走私废物罪定罪处罚。

2、“违法进口”废物也可能构成行政违法

《固体废物污染防治法》的规定：“违法将境外的固体废物输入境内的，由海关责令退运该固体废物，处五十万元以上五百万元以下的罚款。造成一般或者较大固体废物污染环境事故的，按照事故造成的直接经济损失的一倍以上三倍以下计算罚款；造成重大或者特大固体废物污染环境事故的，按照事故造成的直接经济损失的三倍以上五倍以下计算罚款，并对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员处上一年度从本单位取得的收入百分之五十以下的罚款。

“违法进口”废物到底是构成刑事犯罪还是仅属于行政违法，区别的关键在于两点：一是数量是否达到刑事追诉标准；二是行为人主观上是否有走私废物的主观故意，主观故意表现为明知不能进口废物，而采取伪报品名、使用（租用、借用）他人许可资质等方式瞒骗海关，逃避海关监管“违法进口”废物。

在防关缉违字〔2021〕0062号案中，陕西森根贸易有限责任公司向防城海关申报进口一批“氧化锌混合物”，净重510.682吨，申报商品编号3824999980。经鉴定为含锌废料（如锌浸出渣、炼铅炉渣、电炉炼钢烟尘等）经过火法挥发富集加工得到的主要成分为氧化锌的产物，样品的ZnO含量不满足YS/T1343-2019《锌冶炼用氧化锌富集物》的要求，属于固体废物。防城海关作出责令当事人将涉案固体废物退运出境外和罚款50万元的行政处罚决定。

在（2020）粤01刑初413号案中，被告人陈某在没有进口废旧塑料批文无法正常报关废物料进口的情况下，委托清关公司中兴行（香港）有限公司将自己向日本供应商采购的废塑料货柜运到香港后，以包柜包税方式利用他人进口许可证从境外伪报走私进口废塑料在国内销售，合计走私进口废塑料共计581.19吨。陈某被判处有期徒刑一年十个月，罚金二十万元的刑罚。

上述二案例中，涉案废物数量接近且均已达到走私废物罪的刑事追诉标准，但案例一仅被作为行政处罚案件处理，案例二则被刑事立案追诉。对此不同定性处理的依据在于，案例一中的涉案人员是如实向海关申报进口，不存在伪报瞒报、使用他人资质等行为，分歧在于涉案货物是否属于“固体废物”，虽然最后被海关鉴定为“固体废物”，由于不具有走私的主观故意仅作行政处罚。案例二中的陈某，明知自己没有进口废旧塑料批文无法正常报关废物料进口的情况下，仍委托清关公司以“包柜包税”方式利用他人进口许可证从境外伪报走私进口废塑料在国内销售，属于逃避海关监管行为，具有走私的主观故意，被刑事立案追诉。 

二、使用（租用、借用）他人许可证是否构成走私废物罪

在允许进口可用作原料固体废物时期，国家对进口废物实施许可证制度。企业申请《限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》（下称“许可证”）需经环保、海关等部委同意，符合相关环保资质的，才实施年度定额发放。获得许可证企业需当年使用完该年度废物进口额度，否则隔年将减少相应进口额度。为了避免隔年被降额，很多有许可证企业与他人合作进口废物成为行业通行做法。

实践中，对于使用（租用、借用）他人许可证进口废物（使用方）的行为是否构成走私废物犯罪问题，相关司法解释已经明确。《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十一条第三款规定：“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”司法实践中，对于企业出租、出借、出售许可证（出让方）的行为，一般也以走私废物罪的共犯予以定罪处罚。

1、使用（租用、借用）他人许可证进口废物的，一般构成走私废物罪

案例一（2011浙刑二终字第128号案）：袁某与陈某（已判刑）商定合作经营进口废旧金属业务，由袁某在日本承揽货源，陈某出资并负责在国内办理报关进口及拆解销售，所得利润双方平分，并决定利用台州友兴公司的《进口废物批准证书》办理进口货物的报批手续，以友兴公司名义经营废旧金属业务。2002年6月至2003年12月间，袁某与陈某以友兴公司名义从日本进口废电机、废五金、废电线等国家限制进口的可用作原料的固体废物1600余吨。

审理法院认为，国家对固体废物实行限制进口和许可进口管理制度，具有特定资质条件的企业依法取得许可证后，不得非法转让。尽管袁某与陈某进口废金属时使用了友兴公司的进口废物批准证，但陈某不是友兴公司的员工或者股东。虽然陈某经营废金属进口的成本费用记入友兴公司财务帐目，但销售收入由陈某自己掌握，友兴公司只收管理费，而没有参与利润分配。拆解废金属以及拆解后有效物品的销售都是陈某一方非法处置，逃避了海关和环保部门对进口的废金属的监管。因此，袁某伙同陈某使用其他公司的进口废物批准证进口废金属，属于未经许可，逃避海关监管，符合走私废物罪的特征。

2、出租、出借、出售许可证给他人用以进口废物的，与使用（租用、借用）者构成走私废物罪共犯

案例二（2018粤01刑初443号）：2016年2月至6月间，同案单位清远英汇公司（已判决）揽得废手机破碎屏代理进口业务后，借用其他公司的《限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》（下称“批文”），委托代理公司以“其他PP废碎料及下脚料”为品名向海关申报进口，货物进口后没有按照监管规定运到许可证上的利用单位作为原料利用。被告人邱亚伟的被告单位肇庆正地公司出借批文额度27吨；被告人王少贤的被告单位东源县贤东公司出借批文额度23.34吨。

审理法院认为，两被告单位、被告人逃避海关监管，为他人走私境外固体废物入境提供帮助，情节严重，其行为已构成走私废物罪，依法应予惩处。鉴于两被告人具有自首、没有实际获利、系从犯等法定从轻、减轻处罚情节，决定依法对其予以减轻处罚，单处罚金。

3、使用方、出让方是否构成走私废物罪应从法益保护的角度去理解把握

对于上述司法解释精神不可做机械理解，不能仅基于是许可证的使用方或出让方身份就认定其构成犯罪。走私废物罪所保护的法益是国家对“洋垃圾”的管控，防止“洋垃圾”进口过多超过环境承载量，故对企业施行进口配额制度；在配额的基础上，防止废物加工利用过程中造成环境污染，故对加工企业施行环评资质评查。出让方和使用方之所以构成犯罪，其最根本的原因在于，废物进口后的拆解、处理逃避了海关和环保部门的监管，处理过程中存在环境污染的可能，进而触犯本罪所保护的法益。使用方利用他人许可证进口国家限制进口的可作原料的固体废物，如果实际收货人没有相应环评资质，且达到法定起刑点，符合走私废物罪的本质特征。如果实际收货人具备相应环评资质，即使是使用了他人的许可证，也不会造成环境污染的可能，则属于违反海关监管规定，不能认定为走私废物罪。

在台检二部刑不诉〔2020〕14号案中，台州海关缉私分局移送审查起诉认定：2012年9月至12月间，被不起诉人叶某某为牟取非法利益，在明知其不具备进口可用作原料的固体废金属资质的情况下，利用某实业（浙江）公司的许可证，以该公司名义进口可用作原料的固体废金属共计3票2005.33吨，案值约1000万元人民币。该案经退回补充侦查后，现有证据证明被不起诉人叶某某将上述废金属进口入境后，在某实业（浙江）公司进行拆解加工利用的事实。

公诉机关认为，根据浙江省高级人民法院《2018年度打击走私犯罪联席会议纪要》（2018.8）第9条“直接利用他人许可证进口限制进口的可用作原料的废物的，以走私废物罪定罪处罚。上述行为人进口废物后，自己加工利用且其自身取得相应环评报告的，或者在许可证载明的利用企业加工利用的，可不予定罪处罚”之规定，现有证据在不能排除叶某某在进口废金属后，在许可证载明的利用企业加工的情形下，认定叶某某构成走私废物罪的证据不足，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对叶某某不起诉。

三、没有查获现货废物怎么处理

走私废物类案件中，对于现场查货废物的，经过磅称重，数量一般不存在争议，废物属性由有资质机构予以鉴别认定；但对于已经走私进境处理，没有现场查获部分，无论是对于废物的走私数量，还是废物属性的认定，往往争议很大。司法实践中，审理法院一般会依据被告人供述、证人证言、往来电邮短信、司法会计报告等证据，结合所得结论是否具有唯一性和已排除其他合理怀疑来综合认定。

（一）废物没有被现场查获，走私数量最终被认定的情形

1、依据同案人供述、相关书证，结合司法会计报告来认定

在(2018)粤01刑初156号案中，辩方对于公诉机关指控的现场查获和货主签认收货部分废物2266.3845吨的数量和定性没有异议，对于没有现场查获的6552.0585吨部分，认为控方证据不足，指控的事实不清。审理法院认为，对于辩方所提未现场查扣部分废物，虽未有实物证据在案，相关货主也未全部归案，但根据同案人供述以及依据涉案货物的“货物跟踪表”制作的司法会计鉴定意见书，足以证实无论是先成立的奥邦通公司还是后来的被告单位，以掩盖等方式伪装进口“卡板货”的走私行为是连续一致的，故依据现有证据可认定该部分“卡板货”就是固体废物的事实。

2、涉案货物价格低廉，结合上诉人供述、《鉴别报告》来认定

在（2015）苏环刑终字第00005号案中，11名上诉人均认为，仅根据对部分批次的粉末涂料的鉴别结论、证人证言就推定未被查获或已经销售的粉末涂料也是禁止进口的固体废物，缺乏事实和法律依据。审理法院认为，多名上诉人供述涉案废粉末涂料多来源于国（境）外垃圾回收商，进口价格普遍低廉，报关价格明显低于正常商品价格。证人证言以及销售合同、订货单等证据证明本案各上诉人所进口的涉案货物价格远低于粉末涂料的国外市场价格。涉案货物价格与正常生产或进口的同类货物价格的对比能够证明，未被查获的粉末涂料只有可能是国外废弃的粉末涂料。一审判决根据上述证据，结合《鉴别报告》，认定未被查获的废粉末涂料系禁止进口的固体废物，对该事实的认定，证据确实充分。

3、依据被告人供述、记录书证、报关单证，按照有利于被告人原则推定

在（2010）粤高法刑二终字第23号案中，公诉机关指控各被告人利用转关途中偷卸货物的方式共走私废物34个货柜。现场查扣6个货柜，经鉴定，其中113.33吨为固体废物（包括禁止类109.97吨、限制类3.36吨）。未被查获28个货柜605.216吨。辩方认为，公诉机关指控被告人走私28个货柜605.216吨废物事实不清、证据不足。审理法院认为，相关被告人供述2007年6月至8月以浮石名义报关进口53个货柜，黄某、许某提供的记录单证证实，其中28个未查扣的货柜均夹藏废电脑杂等货物。海关调取了该28柜货物在海关进口的报关单数据，数据显示该28柜货物都申报为浮石，申报总重量为654.216吨，被现场查扣的6个货柜中封柜尾的浮石最重1.75吨，据此认定未查扣的28个货柜每柜用于掩盖的浮石均为1.75吨，再以每柜申报的重量扣减1.75吨，从而认定夹藏的废物重量共计605.216吨，该认定合理且有利于被告人，法院予以确认。

4、依据被告人供述、短信往来等书证对未查获部分数量予以认定，在计算具体数额时按照最有利于被告人的原则进行计算

在（2014）防市刑二初字第21号案中，公诉机关指控杨某走私废旧衣服168个货柜和废旧电脑2个货柜入境，其中2个货柜废旧衣服和100件废旧电脑被当场查获。经鉴定，为禁止类废物。控辩双方对未查获部分废物重量发生争议。审理法院认为，对于废旧衣服每柜重量给被告人供述在15吨至20吨之间，海关现场查扣的2个货柜衣服，净重40.82吨，即平均每柜重20.41吨。公诉机关以每柜重15吨的计算标准来认定犯罪数额已是最大限度从有利于被告人的角度出发，作最保守的数额认定，法院对此予以确认。

根据各被告人的供述及短信记录等证据材料，可认定杨某走私2柜共1，802件废旧电脑显示器。关于每件电脑显示器的重量，各被告人供述每件重20公斤，但证人曾某作为承运旧电脑显示器的货运老板供述每件重12-13公斤。审理法院认为，在没有全部抓到现货并经过磅称量，用言辞证据来认定被告人的犯罪数额的情况下，应当从有利于被告人的角度出发，采纳对被告人有利的证据，且证人曾某作为帮被告人吴文龙承运旧电脑显示器的货运老板，其证言更具真实性，证明力更高。法院最终按照每件12公斤对走私废旧电脑数额予以认定。

（二）废物没有被现场查获，走私数量最终没有被认定的情形

1、公诉机关指控的未被现场查获部分废物，由于无法对废物属性进行鉴定，结合指控的犯罪事实不具有唯一性和排他性，对该部分废物数量不予认定

在(2015)穗中法刑二初字第35号案中，公诉机关指控被告人苏某走私固体废物共计35柜（其中5柜在扣），共计985.036吨。审理法院认为，现场被查扣5个货柜，重量为131.42吨，经鉴定为国家禁止进口的固体废物，该部分指控事实清楚、证据确实充分。对于未被现场查获的30个货柜，虽有证据可以证实该30柜物品已经由香港经朝鲜走私进境，并已经交付给货主。但因未查扣到现货，无法对物品的属性进行鉴定，另外在本系列走私废物案件中曾发现在查扣的货柜内夹藏有其他普通货物或者其他国家禁止进出口的货物的情况，即公诉机关指控该30个货柜均是国家禁止进口的固体废物并不具有唯一性和排他性，不宜认定为国家禁止进口的固体废物，对该部分走私废物事实不予认定。

2、以相关书证未经被告人确认为由，对该部分废物数量不予认定

在（2015）佛中法刑二初字第11号案中，公诉机关指控被告人刘某走私21个货柜，590.426吨废物。审理法院仅认定其中5个货柜，127.06吨废物，而对未被现场查获的16个货柜，463.36吨废物不予认定。审理法院认为，公诉机关虽然提供了提单、余某的邮箱发给张某邮箱的邮件等证据，但该邮件未得到刘某的确认，不能确切证实系刘某委托余某、黄某走私团伙走私入境，对该部分涉及463.36吨走私废物事实不予认定。

3、基于“孤证不能定案”的原则，对相关部分废物数量不予认定

在（2013）北刑二初字第12号案中，公诉机关指控被告单位和被告人实施8次走私废物行为，其中1次被当场查获。审理法院认为，公诉机关当庭仅举出同案人麦某的供述，虽然证明其在此期间帮被告单位以同样的手段换过七次货柜，采取调包的手段实施七起走私犯罪活动，但被告人予以否认，在此情况下公诉机关未能举出其他证据予以印证，仅凭麦某供述这一孤证不足以证实被告单位及被告人实施走私废物犯罪活动。上述七次走私废物均没有被查获，所指控的走私废物的品名、来源、数量和去向等具体情况不明。因此，公诉机关指控上述七起走私废物属事实不清，证据不足，法院不予认定。

通过上述案例可知，对于没有现场查获的废物数量，存在辩护的空间。被告人的供述以及对相关事实是否确认、证人证言、电子数据等证据是否可以相互印证形成证据闭环，共同指向指控的事实，并让指控事实具有唯一性和排他性将成为关键。

四、走私废物罪中主从犯怎么认定

按照现行法律规定，走私禁止类废物进境，五吨即可追究刑事责任，超过二十五吨吨即可在五年以上有期徒刑量刑，不可谓不重。在走私数量达到起刑点或加重处罚档后要想减轻处罚或降档处理，争取从犯认定成为主要的辩点。走私废物罪案件中往往涉及三类人员：一是使用方（租用、借用）他人许可证；二是出租、出借、出售许可证方（出让方）；三是居中撮合许可证使用方和出让方，实施通关报关者。司法实践中，对走私犯罪主从犯的认定，一般会根据行为人是否参与走私核心行为、作用大小、参与程度、获利大小、犯意提起等因素进行综合判断。

1、对于受专门走私犯罪分子的利诱，使用他人批文进口的使用方，也就是货主，由于其未参与走私报关等走私核心环节，参与程度不深，实践中较大可能被认定为从犯。

如前所述2020粤01刑初413号案中，审理法院认为，被告人陈某作为货主，明知其不具备进口许可证和加工环评资质的情况，仍向境外采购废塑料并委托他人代为报关进口。但其并未直接参与报关、通关环节，在走私过程中起到次要作用，是从犯。

2、对于出借许可证的出借方，由于其也未参与走私报关环节，仅收取手续费或者单纯为了维持许可证配额，为走私犯罪提供帮助，主观恶性小，实践中极大可能被认定为从犯。

如前所述2018粤01刑初443号案中，审理法院认为，两被告人仅实施了出借固体废物进口许可批文的行为，为走私犯罪之起帮助作用，在共同犯罪中应认定从犯；且实际获利，主观恶性不深，是从犯。最后，法院对两被告人单处罚金。

3、对于专门从事揽货，接受多家货主委托，居中撮合批文出借与使用，全程参与走私组织策划和直接实施报关环节的通关公司，较大可能被认定为主犯。

如前所述的2018粤01刑初156号案中，审理法院认为，被告人作为专门从事在香港揽货通关公司负责人，全程参与公司的运作，组织和领导整个走私废物犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。

作者：陈群武律师，广东广信君达律师事务所合伙人，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专业委员会委员。

陈群武律师曾在海关缉私部门工作十五年，主要执业领域为企业关务合规、海关商检、走私犯罪等经济案件的辩护。

来源:陈群武海关法律服务网