作者：陈群武  广东广信君达律师事务所律师

按照《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》等法律、法规的规定，我国对香烟实施特许专卖制度。公民、法人或者其他组织从事香烟的生产、批发、零售、进出口、运输等业务的，应当依法向烟草专卖局申请领取烟草专卖许可证。

由于特许专卖制度的限制以及境内外价格差异，部分不法分子铤而走险走私香烟进境销售牟取非法利益。走私香烟入境销售的犯罪链条比较长，包括上游的走私入境行为、中游的收购贩卖行为、下游的零售行为等。这其中可能涉及到走私普通货物、物品罪、非法经营罪等罪名，下面笔者结合案例，逐一解析。

（注：本文所称“香烟”，包括烟草及烟草代用品的制品；非经燃烧吸用的产品，不论是否含有尼古丁；其他供人体摄入尼古丁的含尼古丁的产品。具体包括在《进出口税则》第二十四章，税号24011010-24049900。）

一、非法运输、携带、邮寄香烟进境构成走私普通普通货物、物品罪

根据刑法规定，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄涉税商品进境，个人偷逃应缴税额达到十万元，单位偷逃应缴税额达到二十万元即可能构成走私普通货物、物品罪。该罪以偷逃税款为定罪处罚的主要标准，包括进口关税、进口环节海关代征税（消费税和增值税）。按照2022年《进出口税则》，进口香烟，适用最广泛的最惠国税率介于6.5%-57%，普通税率介于35%-180%。《消费税暂行条例》规定，进口的应税消费品，于报关进口时纳税。卷烟、雪茄烟、烟丝也属于消费税应税消费品，在进口时需缴纳30%-56%的消费税，如果是卷烟还需缴纳0.003元/支的从量税。《增值税暂行条例》规定，进口货物的增值税由海关代征，进口香烟需缴纳13%的增值税。

非法运输、携带、邮寄香烟进境，涉嫌走私普通货物、物品罪，海关关税部门将依法计核进口环节偷逃的关税、消费税、增值税，并以此作为定罪量刑的主要依据。

在（2022）沪03刑初5号案中，王某作为船长，为牟取非法利益，与他人通谋，将免税香烟800条运输至太仓港，过驳给张某等人安排的小船偷运出海关监管区。经海关计核，偷逃应缴税款551，978.48元。审理法院以走私普通货物罪对王某定罪处罚。

二、直接向走私人非法收购走私入境的香烟，属于间接走私行为，按走私普通货物、物品罪论处

明知是走私入境的香烟，直接向走私人非法收购的，按照刑法规定属于间接走私行为，以走私普通货物、物品罪论处。构成间接走私需注意两点，一是主观上明知是走私进境的香烟；二是向走私人直接收购。

在（2019）晋01刑初110号案中，崔某利用其在机场从事租赁WIFI设备业务的便利条件，从出境旅行团领队直接购买走私入境的品牌香烟、电子烟弹，审理法院认为崔某的行为构成间接走私，以走私普通货物、物品罪对其定罪处罚。

三、走私香烟进境后，又参与境内非法销售的，同时触犯走私普通货物、物品罪和非法经营罪

如前所述，走私香烟进境，偷逃国家税款，构成走私普通货物、物品罪。由于香烟属于特许专卖商品，走私进境后，未经有权机关许可，擅自在境内批发、零售的行为又侵犯了国家对特许商品的专营专卖管理秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

走私香烟入境一般是为了牟利，行为人大多会参与后续境内的销售、批发行为。对于上述两个行为，是按照牵连犯或想象竞合犯择一重罪处罚还是数罪并罚，司法实践中均有判罚。

在(2018)苏01刑初10号案中，付某利用其机场工作人员可以自由出入国际、国内到达区域的便利，走私香烟等商品入境贩卖或赠送他人。审理法院认为，为贩卖而走私的，该部分香烟涉及的走私普通货物罪与非法经营罪系牵连关系，择一重处罚。

在（2019）鲁0602刑初644号案中，审理法院认为，江某未经许可，将越南卷烟走私进入国内贩卖，其行为严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪，属牵连犯，公诉机关择一重罪指控，于法有据，予以支持。

在（2019）鲁0214刑初571号案中，审理法院认为，冯某为了赚取差价，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从他人处大肆收购走私烟，并将卷烟非法向境外销售，系以营利为目的的非法经营行为，该行为扰乱了我国烟草市场准入秩序和竞争秩序，符合非法经营罪的构成要件。且该行为违反海关法规，偷逃关税，同时触犯了走私罪相关罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪即以非法经营罪处罚。

但也有数罪并罚的案例。在(2015)苏刑二终字第00010号案中，审理法院认为，李某直接向走私人非法收购走私进口的香烟等货物后，又违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营香烟，情节特别严重，其行为已触犯走私普通货物罪和非法经营罪，依法应予以数罪并罚。

牵连犯是指出于一个犯罪目的，虽然实施了数个独立的犯罪行为触犯数个罪名，但数个行为之间具有手段与目的、原因与结果的牵连关系的犯罪状态。同时，具有牵连关系的数行为在所起作用上具有主从关系，手段或原因依附于目的或结果行为。由于从行为处于依附地位，处罚必要性较小，司法实践中牵连犯一般择一重罪论处。基于上述牵连犯原理和处罚必要性，笔者认为对于走私香烟进口后又在境内销售的行为，无疑择一重罪处罚更为适宜。在上述(2015)苏刑二终字第00010号案中，由于原审被告人李某并未上诉，可能影响了二审法院对相关问题的定性。

四、主观上不知道是走私入境的香烟，仅在境内未经许可擅自销售，构成非法经营罪

根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《烟草案件解释》”）的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

按照上述规定，只要未经批准，无证经营香烟的批发、零售等相关业务，就可能构成非法经营罪。

在（2020）津0106刑初116号案中，刘某、倪某等被告人违反国家法律规定，非法销售走私香烟和免税烟情节特别严重，审理法院以非法经营罪定罪处罚。

上述分析均是基于走私入境的香烟为质量合格产品，如果经有权机关鉴定为假冒、劣质产品，还可能涉嫌销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪等罪名。上述情况在走私香烟案件中较少存在，在此不做赘述。

作者：陈群武律师，广东广信君达律师事务所合伙人，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专业委员会委员。

陈群武律师曾在海关缉私部门工作十五年，主要执业领域为企业关务合规、海关商检、走私犯罪等经济案件的辩护。

来源:陈群武海关法律服务网