如何准确认定刑法上的“卖淫”概念

2021年6月21日广州律师文章律师 http://www.chenqunwu.com/

　　案例一（杨某、朱某组织卖淫案〔2017〕川0129刑初173号）：2016年9月26日，杨某投资成立重庆星月国际养生馆，朱某全面负责养生馆经营、管理及招募等事务，李某、李某2、王某在从事接待服务。朱某招募组织郑某、邓某、田某、甘某、唐某、刘某等多名技师从事价格分别为108元、158元及360元的按摩服务，其中360元按摩服务包括口淫或手淫等卖淫行为。养生会馆对技师进行统一管理，为技师提供食宿，技师没有工资，其收入为服务提成，其中108元的服务技师能提成40元，158元的服务技师能提成55元，360元的服务技师能提成160元。养生会馆记账本记载的营业额及当天查获的营业额共计为260980元，综合全案证据分析，能够确认提供了包含口淫色情服务的违法所得共计为61560元，本案中，杨某、朱某的辩护人均提出，现行刑法对手淫、口淫等是否属卖淫行为无明确规定，根据法无明文规定不为罪的原则，杨某与朱某的行为不构成组织卖淫罪的辩护意见。审理法院认为，对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫，至于提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务，因刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的卖淫，因而对相关行为不宜入罪。综上，审理法院依法认定口淫属于刑法上的卖淫，并将提供口淫色情服务营业所得61560元认定为违法所得，在此基础上对被告人判处罚金。
　　案例二（吴某组织卖淫案〔2018〕粤0309刑初254号）：吴某投资成立龙泉会所，组织卖淫女在会所内采取手淫、口淫等方式进行卖淫活动，吴某本人负责给会所男性服务员发工资，批准服务员和卖淫女的请假，管理会所的其他日常事务。许某、陈某、彭某等作为龙泉会所的服务人员，负责接待、收取嫖资、端茶倒水、打扫卫生以及按照约定分成比例通过现金或微信转账的方式与卖淫女结算工资，并将剩余营业收入交给吴某。
　　本案辩护人也同样提出现行刑法对手淫、口淫等是否属卖淫行为无明确规定，不应认定吴某的行为构成组织卖淫罪的辩护意见。审理法院认为，按照公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（下简称《批复》）：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。法院据此将手淫、口淫均认定为卖淫行为，予以定罪处罚。
　　从上述两个案例可以看出，司法实践中对于手淫等非进入式色情服务是否属于刑法意义上的卖淫，各地理解不一，分歧较大。公安部的上述《批复》能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？主流观点认为，“公安部的这一批复属于有权批复和有效批复，但其性质属于行政解释。但是，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。这一批复可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的处理依据，但不能作为定罪依据。”（《刑事审判参考》115集201页）虽然各地法院对手淫、口淫等是否属于刑法意义上的卖淫认定标准尚未统一，这也恰恰给律师提供了辩护空间。我们认为如何理解刑法意义上的卖淫概念虽然有争议，但还是有共识的，对于以下三种情况认定为卖淫，实践中没有争议：一是传统意义上提供性交服务收取财物的行为应当被认定为卖淫；二是男性也可以提供卖淫服务；三是肛交、口交等进入式性行为应列入卖淫方式。
　　对于手淫、胸推等非进入接触式色情服务，由于刑法规范未作统一规定是否属于卖淫行为，实践中又争议较大，我们倾向于不应将上述色情服务列入刑法上的卖淫范畴，以避免刑事打击范围的扩大。理由如下：一是从刑法整体来看，对强奸罪、强制猥亵罪作了不同规定，刑法对直接进入式的性行为与以手、胸等部位和生殖器的接触是区别对待的，所以在鉴定刑法上的卖淫概念时也要做到区别对待；二是从刑法三百六十条的传播性病罪来看，明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。该条主要是出于防止性病传播的目的，显然这里的卖淫是不包括手淫等色情服务的，因为手淫是不会导致性病传播。从维护刑法整体协调统一角度出发，三百六十条和三百五十八、三百五十九中关于卖淫的概念应该是一致的。

来源:陈群武海关法律服务网

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