2014年，两高发布《办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2014）10号,下称“《司法解释》”）其中第二十三条对有关犯罪既未遂认定问题作出了规定： 实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。
　　上述《司法解释》对通关走私和后续走私的既未遂形态在司法解释层面作了统一的规定，主要是出于在实践中便于操作、方便认定走私犯罪的既未遂。本文结合走私犯罪表现形式的多样性、行为实施的多环节性等特点来具体阐述走私犯罪既未遂的认定问题。
　　笔者认为关于走私犯罪既未遂问题，与一般刑事犯罪不存在根本性的区别，归根结底还是一个是否“着手”的问题。“着手”前一般应认定为犯罪预备，“着手”后得逞的是犯罪既遂，未得逞的是犯罪未遂。按照传统刑法理论认为，是否“着手”需要同时符合两项条件，一是犯罪对象出现，二是行为人基于既遂故意实施刑法分则规范中具体犯罪构成要件中的实行行为。从本质来看，犯罪已经“着手”即意味着对《刑法》所保护的具体法益的侵害已经开始或者具有法益侵害的现实危险。
　　就走私犯罪来说，通关走私的实质是采用伪报、瞒报等欺骗性手段，致使走私货物、物品越过海关，从而达到行为人偷逃应缴税款或逃避禁限管理的目的。行为人在海关进行虚假申报或瞒报时，就标志着对我国的外贸管理制度以及海关的监管秩序侵害已经实际实施，此时就应当被认定为走私犯罪开始“着手”。绕关走私在主观上具有明显的逃避海关监管意图，只要在客观实施了逃避海关监管的行为，即可视为走私犯罪已“着手”。后续走私中，行为人实施向海关骗取核销或者擅自对外销售行为时也视为已对我国外贸管理制度、海关监管秩序侵害已经开始，此时即已“着手”。
　　下面本文结合通关走私、绕关走私、后续走私等不同走私形式，谈谈不同走私形式的犯罪具体形态如何来认定。
　　一、通关走私中犯罪形态的认定
　　通关走私是一种比较常见的走私方式，是指通过设立海关的进出口口岸，以隐蔽的方式逃避海关监管，偷运应税、禁止或限制货物物品进出境的行为。
　　要对通关走私的既未遂认定问题进行研究，有必要先了解海关的通关流程。一般来讲，海关通关流程大概分为以下三个阶段。一是申报准备阶段，包括申报材料的准备和申报人的准备，包括合同、原产地证明、报关企业审核选择等准备事项；二是申报阶段，申报人以作为的方式主动地引起海关相关处置程序，按要求递交相关材料；三是海关处置阶段包括审核、查验、征税、放行等。
　　显然，在申报准备阶段，由于行为人尚未与海关发生真实的申报关系，根本谈不上逃避海关监管的问题，而且其对外贸管理制度以及海关监管秩序的侵害尚未开始。准备虚假的报关材料、委托报关企业等行为最多只能被认定为是为了犯罪而准备工具、制造条件。此时，行为人尚未“着手”实施走私犯罪。所以，行为人在申报前因为准备虚假单证等而被海关查获的应被认定为走私犯罪的预备。
　　从申报人申报阶段开始，行为人与海关间的申报与监管关系正式建立起来。此时申报人主动地向海关进行申报应被视为走私行为之“着手”，走私行为进入了实施阶段。申报行为实施完毕，行为人属于走私犯罪构成要件的行为已经实施结束，不论危害结果最终是否发生，均不影响其犯罪的定性。若在其申报过程中被海关发现其有伪报、瞒报等行为，而致使其申报活动未能结束的，应认定为未遂；反之，只要行为人完成了申报，不论该货物最终能否如其所愿地获得海关放行，都应认定为走私既遂。
　　在第三阶段中，行为人对海关的决定已无力改变而只能被动地服从，在该阶段被海关查发走私犯罪的，不论行为人是否已成功偷逃税款、海关是否已通过查验均已构成犯罪既遂。
　　二、绕关走私中犯罪形态的认定
　　绕关走私是指不经过国家开放的进出口岸和准许进出境的国境、孔道而非法携运应税、禁止和限制货物或物品进出境的行为。
　　绕关走私在主观上具有明显的逃避海关监管意图，在客观实施了海关监管的行为。由于非设关地不存在海关监管场所，理论上当货物、物品路越关境线时即构成刑法意义上的走私行为既遂。
　　三、后续走私中犯罪形态的认定
　　后续走私是指未经海关许可，擅自销售保税货物或特定减免税货物进行牟利的行为。
　　后续走私在实务中一般存在三种形式，第一种是“先销售，后骗核销”的情形。行为人为了偷逃国家应税款，自国外进口保税货物，在国内将保税货物销售牟利后，为了掩盖后续走私犯罪行为，又采取欺骗手法骗取海关核销。在这种情形下，应以保税货物已销售作为既遂的认定标准。因为此时，行为人的擅自销售行为已经侵害海关的正常监管秩序。第二种是“直接销售，不核销”的情形。行为人为了偷逃国家应税款，直接将保税货物在国内进行销售牟利，事后也不到海关核销的情形。这种情形和上述第一种情形并无实质性区别，也应以保税货物已销售作为既遂的认定标准。第三种是“先骗核销，后销售”的情形。即行为人为了偷逃国家应缴税款，自国外进口保税货物后，为在国内销售牟利并且不被海关发现，一般先采取多报少出或者涂改进出口手册等手法骗取海关核销。海关核销后，再将所进口的保税货物在国内销售牟利。按照上述原理，行为人向海关进行虚假申报，骗取核销行为的完成，就可以作为既遂的认定标准。因为骗取了海关的核销，就意味着保税货物已经成功脱离了海关监管，已经侵害了《刑法》、《海关法》所保护的我国对外贸易管理秩序和海关监管秩序法益。
　　在将上述三种不同形式的走私犯罪既未遂形态作了分析后，我们会发现《司法解释》将在海关监管现场查获或虚假申报行为实施完毕即可认定为犯罪既遂的做法可能存在不妥之处。比如在海关监管现场被査获的，可能发生在行为人申报前，但行为人身在海关监管场所，按照上述《司法解释》将被认定为走私犯罪既遂，这显然是不合适的。因为行为人尚未向海关申报，其对我国对外贸易秩序和海关监管秩序的侵害尚未开始，其犯罪行为尚未“着手”，况且行为人还存在向海关申报的可能性。如果一概将在监管现场查获认定为既遂明显与事实不符也与一般刑法理论相悖。
　　机械地将虚假申报方式实施完毕认定为既遂也存在上述问题，而且使得既遂比起监管现场査获即既遂的标准来说可能更为提前。因为行为人在向海关申报完毕之后，海关并非被动接受，后续可能进入质疑磋商、查验、移交缉私等程序。如前所述，行为人的虚假申报行为若被海关发现，则其申报活动可能中断，应该认定为犯罪未遂为宜。
　　另外，在绕关走私犯罪案件中，司法实践中存在一经查获即认定为既遂的现象。这是因为有一种观点认为，只要是执法机关在有权执法海域查获的走私犯罪案件，一律理解为在海关监管现场被查获。按照上述《司法解释》即构成犯罪既遂。上述做法也是值得商榷的，而且对海关监管现场的定义进行了无限扩大，造成几乎任何地点查获的绕关走私案件均构成既遂的结果。
　　《司法解释》对走私犯罪既未遂作出上述统一规定有其客观性和必然性。将在海关监管现场查获走私犯罪一概以既遂处理，想必主要是考虑到走私犯罪主要发生在海关监管现场，作此规定有利于有效惩治走私犯罪；规定虚假申报行为实施完毕即构成既遂，主要是考虑到申报之后的海关处置环节不再受走私犯罪行为人的意志支配。但是作出上述规定可能与传统刑法有关既未遂的基本理论相悖，造成刑法规范在逻辑上的不协调和司法人员认知的困惑。
　　笔者认为，要对走私犯罪的具体形态作出正确认定还是要立足于具体走私形式的不同特点，按照传统刑法理论，结合《司法解释》的规定予以认定。这些对于刑事辩护律师来讲，其中不乏精彩辩点！

来源:陈群武海关法律服务网